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私募服务业务规则落地,须提交法律意见书,账户监督机构承担连带责任
发布日期:2017-03-02       来源: 金融监管研究院       分享:

法询金融总体解读  



和征求意见稿相比,正式稿删除了私募服务业务中的“资产保管”内容,同时还删除了原征求意见稿的第二章“私募基金服务业务”,该章主要规定了私募服务业务的范围及各种业务的定义;另外,正式稿稍微调整了私募服务机构在中基协的登记条件,删除了“不存在重大诉讼、仲裁”的情形。另外还将数据备份日期由T+0改为T+1等等。


一、私募基金服务业务有哪些?


2014 年底基金业协会就发布了《基金业务外包服务指引(试行)》,明确了基金服务业务的基本业务范围,并对相关业务活动采取备案管理。截止目前,基金业协会先后公布了三批44家服务机构备案名单。


私募投资基金服务业务管理办法》(征求意见稿)在《外包指引》的基础上,对服务机构作出了更加明确的规定。服务机构的基本分类如下:

 

管理人可以委托服务机构从事一种或者多种服务,但是对于单一私募基金产品,私募管理人应当至少履行资金募集和投资管理职能中的一项。注意,正式稿中已经删除了“资产保管”内容。

 

二、基金托管业务与基金资产保管业务有什么区别?

 

基金资产保管业务在基金服务业务的范畴之下,适用《私募投资基金服务业务管理办法(试行)》(征求意见稿),基金托管目前主要的法律依据是《基金法》,专门规范私募托管业务的《私募投资基金托管业务管理办法》基金业协会还在拟定中

 

资产保管与基金托管的主要区别在于法律关系不同,基金托管属于信托关系:在《基金法》下,投资者与管理人及托管人之间是信托关系,管理人和托管人同时承担双重受托责任。私募基金在不选择托管的情况下,可以委托资产保管机构代为安全保管基金资产,管理人和资产保管机构之间是委托代理关系。

 

三、基金募集结算资金专用账户的监督机构有哪些?

 

《管理办法》第二十九条、第三十条重点规范了从合格投资者资金账户到基金财产账户(或托管资金账户)之间的募集结算资金安全制度设计。

 

基金募集结算资金专用账户包括募集机构开立的募集结算资金归集账户和基金份额登记机构开立的注册登记账户。专用账户必须由监督机构监督,且监督机构对投资者资金安全承担连带责任

 

以下三类机构可以担任监督机构:

 

1、在协会完成份额登记业务登记的服务机构;

2、中国证券登记结算有限责任公司

3、获得公开募集证券投资基金销售业务资格的证券公司或商业银行。

 

监督机构和服务机构可以统一,但是必须做好内部风险防范。

 

四、服务业务与托管业务是否可以为同一机构担任?

 

由于托管业务与服务业务需要互相校验,第二十四条特别强调了服务业务与托管业务的隔离,明确了私募基金托管人不得接受委托担任同一私募基金的服务机构,除该托管人能够将其托管职能和基金服务职能进行分离,恰当的识别、管理、监控潜在的利益冲突,并披露给投资者。


这意味着,服务机构和托管业务原则上不得由同一机构担任,但是满足职能分离,防止利益冲突以及向投资者披露的情况下则可以为同一机构。

 

五、通过电子合同平台销售的,投资者的适当性和真实性由谁审核?

 

私募基金管理人。征求意见稿第49条规定,销售系统涉及基金电子合同平台的,私募基金管理人在基金募集中应依法承担的投资者适当性和真实性核查等责任不因签署电子合同平台的外包协议而免除。


私募投资基金服务业务管理办法(试行)


第一章 总则

第一条【立法依据】为促进私募投资基金(以下简称私募基金)行业健康发展,规范私募基金服务业务,保护投资者及相关当事人合法权益,根据《中华人民共和国证券投资基金法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》等有关规定,制定本办法。

第二条【适用范围】私募基金管理人委托私募基金服务机构(以下简称服务机构),为私募基金提供基金募集、投资顾问、份额登记、估值核算、信息技术系统等服务业务,适用本办法。服务机构开展私募基金服务业务及私募基金管理人、私募基金托管人就其参与私募基金服务业务的环节适用本办法。

法询金融解读:

征求意见稿私募服务业务包括基金募集、投资顾问、资产保管、份额登记、估值核算、信息技术系统等私募基金服务业务。

正式稿删除了“资产保管”内容。

私募基金管理人应当委托在中国证券投资基金业协会(以下简称协会)完成登记并已成为协会会员的服务机构提供私募基金服务业务。私募基金管理人委托服务机构从事私募基金募集、投资顾问等业务的相关规定,由协会另行规定。

法询金融解读:

正式稿删除了原征求意见稿中“服务机构参与基金资产保管业务的,应当符合私募投资基金托管业务自律规则的相关规定”。

第三条【服务机构权利义务】服务机构及其从业人员从事私募基金服务业务,应当遵循有关法律法规和行业规范,依照服务协议、操作备忘录或各方认可的其他法律文本的约定,诚实信用、勤勉尽责、恪尽职守,防止利益冲突,保护私募基金财产和投资者财产安全,维护投资者合法权益。

服务机构不得将已承诺的私募基金服务业务转包或变相转包。

第四条【财产独立】私募基金服务所涉及的基金财产和投资者财产应当独立于服务机构的自有财产。服务机构破产或者清算时,私募基金服务所涉及的基金财产和投资者财产不属于其破产或清算财产。

第五条【管理人权利义务】私募基金管理人委托服务机构开展业务,应当制定相应的风险管理框架及制度,并根据审慎经营原则制定业务委托实施规划,确定与其经营水平相适宜的委托服务范围。

私募基金管理人委托服务机构开展服务前,应当对服务机构开展尽职调查,了解其人员储备、业务隔离措施、软硬件设施、专业能力、诚信状况等情况;并与服务机构签订书面服务协议,明确双方的权利义务及违约责任。私募基金管理人应当对服务机构的运营能力和服务水平进行持续关注和定期评估。

私募基金管理人委托服务机构提供私募基金服务的,私募基金管理人依法应当承担的责任不因委托而免除。

第六条【行业自律】协会依据法律法规和自律规则,对服务机构及其私募基金服务业务进行自律管理。

法询金融解读:

删除了原征求意见稿“私募基金服务业务”章节。该章主要规定了私募服务业务的范围及各种业务的定义。相关定义分散在对应章节。

  第二章 服务机构的登记

第七条【风险提示】协会为服务机构办理登记不构成对服务机构服务能力、持续合规情况的认可,不作为对基金财产和投资者财产安全的保证。服务机构在协会完成登记之后连续6个月没有开展基金服务业务的,协会将注销其登记。

第八条【登记要求】申请开展私募基金份额登记服务、基金估值核算服务、信息技术系统服务的机构,应当具备下列条件:

(一)经营状况良好,其中开展私募基金份额登记服务和信息技术系统服务的机构实缴资本不低于人民币5000万元;

(二)公司治理结构完善,内部控制有效;

(三)经营运作规范,最近3年内无重大违法违规记录;

法询金融解读:

删除了征求意见稿中的“或者诉讼、仲裁等重大事项”。诉讼或仲裁作为一种常规、正常的争议解决手段,存在相关诉讼时,通过信息披露的方式合理披露即可作,不应以此为由拒绝“准入”。

(四)组织架构完整,设有专门的服务业务团队和分管服务业务的高管,服务业务团队的设置能够保证业务运营的完整与独立,服务业务团队有满足营业需要的固定场所和安全防范措施;

(五)配备相应的软硬件设施,具备安全、独立、高效、稳定的业务技术系统,且所有系统已完成包括协会指定的中央数据交换平台在内的业务联网测试;

(六)负责私募基金服务业务的部门负责人、独立第三方服务机构的法定代表人等应当具备基金从业资格。所有从业人员应当自从事私募基金服务业务之日起6个月内具备基金从业资格,并参加后续执业培训;

(七)申请机构应当评估业务是否存在利益冲突并设置相应的防火墙制度;

(八)申请机构的信息技术系统应当符合法律法规、中国证监会及协会的规定及相关标准,建立网络隔离、安全防护与应急处理等风险管理制度和灾难备份系统;

(九)申请开展信息技术服务的机构应当具有国家有关部门规定的资质条件或者取得相关资质认证,拥有同类应用服务经验,具有开展业务所有需要的人员、设备、技术、知识产权以及良好的安全运营记录等条件;

(十)协会规定的其他条件。

第九条【登记材料】申请登记的机构提交的材料包括但不限于:

(一)   诚信及合法合规承诺函;

(二)   内控管理制度、业务隔离措施以及应急处理方案;

(三)   信息系统配备情况及系统运行测试报告;

(四)   私募基金服务业务团队设置和岗位职责规定及包括分管领导、业务负责人、业务人员等在内的人员基本情况;

(五)   与私募基金管理人签订的约定双方权利义务的服务协议或意向合作协议清单;

(六)   涉及募集结算资金的,应当包括相关账户信息、募集销售结算资金安全保障机制的说明材料,以及协会指定的中央数据交换平台的测试报告等;

(七)   法律意见书;

(八)   开展私募基金服务业务的商业计划书;

(九)   协会规定的其他材料。

第十条【登记流程】登记材料不完备或不符合规定的,协会告知需要补正的内容。服务机构提交的登记材料完备且登记材料符合要求的,协会自受理之日起2个月内出具登记函并公示。

第三章 基本业务规范

第十一条【协议签署】私募基金管理人与服务机构应当依据基金合同签订书面服务协议。协议应当至少包括以下内容:服务范围、服务内容、双方的权利和义务、收费方式和业务费率、保密义务等。除基金合同约定外,服务费用应当由私募基金管理人自行支付。

第十二条【备忘录签署】私募基金管理人、私募基金托管人、服务机构、经纪商等相关方,应当就账户信息、交易数据、估值对账数据、电子划款指令、投资者名册等信息的交互时间及交互方式、对接人员、对接方式、业务实施方案、应急预案等内容签订操作备忘录或各方认可的其他法律文本,对私募基金服务事项进行单独约定。其中,数据交互应当遵守协会的相关标准。

第十三条【公平竞争】服务机构在开展业务过程中应当执行贯彻国家有关反不正当竞争行为的各项规定,设定合理、清晰的费用结构和费率标准,不得以低于成本的收费标准提供服务。

第十四条【基金财产和投资者财产安全】服务机构应当对提供服务业务所涉及的基金财产和投资者财产实行严格的分账管理,确保基金财产和投资者财产的安全,任何单位或者个人不得以任何形式挪用基金财产和投资者财产。

第十五条【风险防范】服务机构应当具备开展服务业务的营运能力和风险承受能力,审慎评估私募基金服务的潜在风险与利益冲突,建立严格的防火墙制度与业务隔离制度,有效执行信息隔离等内部控制制度,切实防范利益输送。

第十六条【基金服务与托管隔离】私募基金托管人不得被委托担任同一私募基金的服务机构,除该托管人能够将其托管职能和基金服务职能进行分离,恰当的识别、管理、监控潜在的利益冲突,并披露给投资者。

第十七条【档案管理】服务机构应当建立健全档案管理制度,妥善保管服务所涉及的资料。服务机构提供份额登记服务的,登记数据保存期限自基金账户销户之日起不得少于20年。

第十八条【专项审计】服务机构每年应当聘请具有证券业务资格的会计师事务所对私募基金服务业务的内部控制与业务实施情况进行审计并出具审计报告。经国务院金融监督管理机构核准的金融机构,每年可以选择由该机构内部审计部门出具私募基金服务业务评估报告。

第十九条【责任分担】服务机构在开展业务的过程中,因违法违规、违反服务协议、技术故障、操作错误等原因给基金财产造成的损失,应当由私募基金管理人先行承担赔偿责任。私募基金管理人再按照服务协议约定与服务机构进行责任分配与损失追偿。

第四章 基金份额登记服务业务规范

 第二十条【基本职责】从事私募基金份额登记服务的机构(以下简称基金份额登记机构)的基本职责包括:建立并管理投资者的基金账户、负责基金份额的登记及资金结算、基金交易确认、代理发放红利、保管投资者名册、法律法规或服务协议规定的其他职责。基金份额登记机构登记的数据,是投资者权利归属的根据。

第二十一条【募集结算资金】基金募集结算资金是指由基金募集机构归集的,基金份额登记机构进行资金清算,在合格投资者资金账户与基金财产资金账户或托管资金账户之间划转的往来资金。

第二十二条【资金账户安全保障】基金募集结算资金专用账户包括募集机构开立的募集结算资金归集账户和基金份额登记机构开立的注册登记账户。基金募集结算资金专用账户应当由监督机构负责实施有效监督,监督协议中应当明确监督机构保障投资者资金安全的连带责任条款。其中,监督机构指中国证券登记结算有限责任公司、取得基金销售业务资格的商业银行、证券公司、公募基金管理公司以及协会规定的其他机构。监督机构和服务机构为同一机构的,应当做好内部风险防范。

私募基金管理人应当向协会报送私募基金募集结算资金专用账户及其监督机构信息。

第二十三条【内部控制机制】基金份额登记机构和监督机构应当建立健全内部控制机制,将划款指令的生成与复核相分离,对系统重要参数的设置和修改建立多层审核机制,切实保障募集结算资金安全。

第二十四条【基金账户开立要求】基金份额登记机构办理账户类业务(如开立、变更、销户等)时,应当就投资者信息的真实性和准确性与募集机构进行书面约定。

投资者是其他基金的,基金份额登记机构应当与募集机构约定,采取将该基金的托管资金账户或者专门的基金财产资金账户作为收付款的唯一指定账户等方式保障投资者财产安全。

法询金融解读:

删除了原征求意见稿“基金无托管的,募集机构应当获得私募基金管理人的资质证明文件及管理该基金的相关证明文件”。

第二十五条【份额确认】基金份额登记机构应当根据募集机构提供的认购、申购、认缴、实缴、赎回、转托管等数据和自身资金结算结果,办理投资者名册的初始登记或者变更登记。基金份额登记机构应当向私募基金托管人提供投资者名册。

第二十六条【资金交收风险】基金份额登记机构在进行份额登记时,如果与资金交收存在时间差,应当充分评估资金交收风险。法律授权下执行担保交收的,应当动态评估交收风险,提取足额备付金;在非担保交收的情况下,应当与管理人或管理人授权的募集机构书面约定资金交收过程中不得截留、挪用交易资金或者将资金做内部非法轧差处理,以及在发生损失情况下的责任承担。

第二十七条【募集结算资金划付】基金份额登记机构应当严格按照服务协议约定的资金交收路径进行募集结算资金划付。募集结算资金监督机构未按照约定进行汇款或提交正确的汇款指令,基金份额登记机构应当拒绝操作执行。

第二十八条【份额变更】基金份额以协议继承、捐赠、强制执行、转让等方式发生变更的,基金份额登记机构应当在募集机构履行合格投资者审查、反洗钱等义务的基础上,根据相关法律证明文件及资金清算结果,结合自身业务规则变更基金账户余额,相应办理投资者名册的变更登记。

第二十九条【关于计提业绩报酬】基金合同约定由基金份额登记机构负责计提业绩报酬的,基金份额登记机构应当保证业绩报酬计算过程及结果的准确性,不得损害投资者利益。

第三十条【数据备份】基金份额登记机构应当妥善保存登记数据,并根据协会的规定将投资者名称、身份信息及基金份额明细等数据在发生变更的T+1日内备份至协会指定数据备份平台。

法询金融解读:

征求意见稿相应的规定:【数据备份】基金份额登记机构应当妥善保存登记数据,并根据协会的规定将投资者名称、身份信息及基金份额明细等数 据在发生变更当日备份至协会指定数据平台。正式稿将T+0调整为T+1.

第三十一条【自行办理份额登记】私募基金管理人自行办理份额登记业务的,应当参考本章规定执行。

第五章 基金估值核算服务业务规范

第三十二条【基本职责】从事私募基金估值核算服务的机构(以下简称基金估值核算机构)的基本职责包括:开展基金会计核算、估值、报表编制,相关业务资料的保存管理,配合私募基金管理人聘请的会计师事务所进行审计以及法律法规及服务协议规定的其他职责。

第三十三条【估值依据】基金估值核算机构开展估值核算服务,应当遵守《企业会计准则》、《证券投资基金会计核算业务指引》以及协会的估值规则等相关法律法规的规定。基金估值核算机构应当按照基金合同和服务协议规定的估值方法、估值频率、估值流程对基金财产进行估值核算。

第三十四条【估值频率】基金估值核算机构应当至少保证在开放式基金申赎,封闭式基金扩募、增减资等私募基金份额(权益)发生变化时进行估值。

第三十五条【与托管人对账】基金估值核算机构应当按照服务协议、操作备忘录或各方认可的其他法律文本的约定与私募基金托管人核对账务,由私募基金托管人对估值结果进行复核。

第三十六条【差错处理】当份额净值计算出现错误时,基金估值核算机构应当及时纠正,采取合理措施防止损失进一步扩大,并根据服务协议约定通知私募基金管理人依法履行披露及报告义务。

第三十七条【信息披露】基金估值核算机构应当配合私募基金管理人按照服务协议的约定,及时、准确地披露基金产品净值,编制和提供定期报告等基金产品运作信息。

第三十八条【附属服务】在协会完成基金估值核算登记的服务机构可以提供基金绩效分析、数据报送支持等附属服务。

第六章 信息技术系统服务业务规范

第三十九条【信息技术系统服务定义】信息技术系统服务是指为私募基金管理人、私募基金托管人和其他服务机构提供私募基金业务核心应用系统、信息系统运营维护及安全保障等服务。其中,私募基金业务核心应用系统包括销售系统、投资交易管理系统、份额登记系统、资金清算系统、估值核算系统等。

第四十条【提供系统要求】服务机构提供基金业务核心应用系统的,不得从事与其所提供系统相对应的私募基金服务业务,不得直接进行相关业务操作,可以提供信息系统运营维护及安全保障等服务。

第四十一条【风控要求】提供投资交易管理系统的服务机构应当保证单只基金开立独立证券账户,单个证券账户不得下设子账户、分账户、虚拟账户;不得直接进行投资业务操作,不得代为行使私募基金管理人的平仓和交易职责。

第四十二条【风控检查】提供投资交易管理系统的服务机构应当建立公平交易机制,公平对待同一私募基金管理人管理的私募基金及不同私募基金管理人管理的私募基金,防范私募基金之间进行利益输送。指令在发送到交易场所之前应当经过投资交易管理系统的风控检查,不得绕过风控检查直接下单到交易场所。 

第四十三条【销售系统服务要求】提供销售系统的服务机构应与私募基金管理人签署书面服务协议明确双方的权利和义务。销售系统涉及基金电子合同平台的,私募基金管理人在基金募集中应依法承担的投资者适当性和真实性核查等责任不因签署电子合同平台的外包协议而免除。

第四十四条【接口管理】服务机构提供核心应用系统的,应当保证数据通讯接口符合中国证监会及协会颁布的接口规范标准要求;无接口规范标准的,数据接口应当具备可兼容性,不得随意变更。服务机构应当向客户提供开发接口和完整的数据库表结构设计,开发接口应当能够覆盖客户的全部数据读写。

第四十五条【执行程序和源代码的安全】服务机构应当对信息技术系统相关的执行程序和源代码设置有效的安全措施,切实保障执行程序和源代码的安全。在所有信息技术系统发布前对执行程序和源代码进行严格的审查和充分的测试,并积极协助客户进行上线前的验收工作。

第四十六条【信息技术系统架构】信息技术系统架构设计应当实现接入层、网络层、应用层分离,方便进行网络防火墙建设管理。信息技术系统架构应当能够支持系统负载均衡和性能线性扩张,通过增加硬件设备可以简单实现产品性能的扩充。

第四十七条【信息技术系统管理】服务机构应当保证其信息技术系统有足够的业务容量和技术容量,并能够满足市场可能出现的峰值压力需求,并根据市场的发展变化和客户的需求及时提供系统的升级、维护服务。服务机构应当对信息技术系统缺陷实施应急管理机制,一旦发现缺陷,应当立即通知信息技术系统使用人并及时提供解决方案。

第四十八条【数据安全】服务机构应当确保其主要业务信息系统持续稳定运行,其中涉及核心业务处理的信息系统应当部署在中华人民共和国境内,并配合监管部门、司法机关现场检查及调查取证。

服务机构在业务开展过程中所获取的客户信息、业务资料等数据的存储与备份应当在中华人民共和国境内完成,相关数据的保密管理应当符合国家相关规定。服务机构及其从业人员应当恪尽职守,保护客户隐私,严守客户机密。

第七章 自律管理

第四十九条【报告义务】服务机构应当在每个季度结束之日起15个工作日内向协会报送服务业务情况表,每个年度结束之日起三个月内向协会报送运营情况报告。服务机构应当在每个年度结束之日起四个月内向协会报送审计报告。服务机构的注册资本、注册地址、法定代表人、分管基金服务业务的高级管理人员等重大信息发生变更的,应当自变更发生之日起10个工作日内向协会更新登记信息。

独立第三方服务机构通过一次或多次股权变更,整体构成变更持股5%以上股东或变更股东持股比例超过5%的,应当及时向协会报告;整体构成变更持股20%以上股东或变更股东持股比例超过20%,或实际控制人发生变化的,应当自董事会或者股东(大)会做出决议之日起10个工作日内向协会提交重大信息变更申请。

发生重大事件时,私募基金管理人、私募基金托管人、服务机构应当及时向协会报告。关于服务机构需要报送的投资者信息和产品运作信息的规范,由协会另行规定。

第五十条【协会职责】协会对服务机构从事私募基金服务业务进行定期或者不定期的现场和非现场自律检查,服务机构应当予以配合。

第五十一条【投诉举报】私募基金管理人、托管人可以按照规定向协会投诉或举报服务机构及其从业人员的违规行为。

服务机构可以按照规定向协会投诉或举报私募基金管理人、托管人及其从业人员的违规行为。

法询金融解读:

原来征求稿是管理人、托管人可以举报服务机构,现在增加一款,服务机构也可以举报管理人或托管人了。

第五十二条【一般违规责任】服务机构违反本办法第二章第七条至第十条、第三章第十一条至第十三条、第十七条至第十九条、第四章第二十条、第二十四条、第二十五条、第二十八条至第三十一条、第五章第三十二条、第三十四条至第三十八条、第六章第四十三条至第四十七条、第七章第四十九条第一款、第三款的规定,协会可以要求服务机构限期改正。逾期未改正的,协会可以视情节轻重对服务机构主要负责人采取谈话提醒、书面警示、要求强制参加培训、行业内谴责、加入黑名单等纪律处分。

第五十三条【严重违规责任】服务机构违反本办法第三章第十四条至第十六条、第四章第二十一条至第二十三条、第二十六条及第二十七条、第五章第三十三条、第六章第四十条至第四十二条、第四十八条、第四十九条第二款的规定,协会可视情节轻重对服务机构采取公开谴责、暂停办理相关业务、撤销服务机构登记或取消会员资格等纪律处分;对服务机构主要负责人,协会可采取加入黑名单、公开谴责、暂停或取消基金从业资格等纪律处分,并加入诚信档案。

第五十四条【多次违规处分】一年之内服务机构两次被要求限期改正,服务机构主要负责人两次被采取谈话提醒、书面警示等纪律处分的,协会可对其采取加入黑名单、公开谴责等纪律处分;服务机构及其主要负责人在两年之内两次被采取加入黑名单、公开谴责等纪律处分的,协会可以采取撤销服务机构登记或取消会员资格,暂停或取消服务机构主要负责人基金从业资格等纪律处分。

第五十五条【诚信记录】服务机构及其从业人员因违规行为被协会采取相关纪律处分的,协会可视情节轻重计入诚信档案。

第五十六条【行政与刑事责任】服务机构及其从业人员涉嫌违反法律、行政法规、证监会有关规定的,移送中国证监会或司法机关处理。

第八章 附则

第五十七条【适用】服务机构为证券期货经营机构私募资产管理计划提供服务业务的,适用本办法。

第五十八条【生效】本规范自公布之日起实施,原《基金业务外包服务指引(试行)》同时废止。

第五十九条【解释】本办法由协会负责解释。


私募投资基金服务机构登记法律意见书指引

申请机构向中国证券投资基金业协会(以下简称协会)申请私募投资基金服务机构(以下简称服务机构)登记,应当根据《中华人民共和国律师法》等相关法律法规,聘请中国律师事务所依照本指引出具《私募投资基金服务机构登记法律意见书》(以下简称《法律意见书》)。协会将在服务机构登记公示信息中列明出具《法律意见书》的经办执业律师信息及律师事务所名称。

一、律师事务所应当勤勉尽责,根据相关法律法规、《律师事务所从事证券法律业务管理办法》、《律师事务所证券法律业务执业规则(试行)》及协会的相关规定,在尽职调查的基础上对本指引规定的内容发表明确的法律意见,制作工作底稿并留存,独立、客观、公正地出具《法律意见书》,保证《法律意见书》不存在虚假记载、误导性陈述及重大遗漏。

二、《法律意见书》应当由两名执业律师签名,加盖律师事务所印章,并签署日期。用于服务机构登记的《法律意见书》的签署日期应在服务机构提交登记申请之日前的一个月内。《法律意见书》报送后,服务机构不得修改其提交的登记申请材料;若确需补充或更正,经协会同意,应由原经办执业律师及律师事务所另行出具《补充法律意见书》。

三、《法律意见书》的结论应当明晰,不得使用“基本符合条件”等含糊措辞。对不符合相关法律法规和中国证监会、协会规定的事项,或已勤勉尽责仍不能对其法律性质或其合法性做出准确判断的事项,律师事务所及经办律师应发表保留意见,并说明相应的理由。

四、经办执业律师及律师事务所应在充分尽职调查的基础上,就下述内容逐项发表法律意见,并就对服务机构登记申请是否符合中国基金业协会的相关要求发表整体结论性意见。不存在下列事项的,也应明确说明。若引用或使用其他中介机构结论性意见的应当独立对其真实性进行核查。

(一)申请机构向协会提交的登记材料是否真实、准确、完整;

(二)申请机构的财务状况是否良好,实缴资本是否符合《私募投资基金服务业务管理办法(试行)》(以下简称《服务办法》)相应的业务登记要求;

(三)申请机构是否有健全的治理结构,股东会、董事会、监事会及管理层之间是否分工明确、相互制衡;

(四)申请机构是否按规定具有开展私募基金服务业务所需的从业人员、营业场所、软硬件设施等运营基本设施和条件;

(五)申请机构是否具有完善的内控制度和风险管理制度,存在潜在利益冲突的业务是否建立防火墙制度与业务隔离机制,具体要求如下;

1、份额登记服务业务的申请机构:

(1)募集结算资金专用账户的监督机制。监督协议(或模板)的签署是否符合相关法律法规和自律规则的要求,是否做好监督机构和服务机构为同一机构时的风险防范措施;

(2)募集结算资金安全的控制情况,包括:资金划付路径是否清晰、完整;划款指令生成与复核是否分离;对系统重要参数的设置和修改是否建立了多层审核机制;是否对资金交收风险及责任分担做出安排;

(3)基金账户开立是否符合《服务办法》第二十四条的相关要求;

(4)是否针对非交易过户导致的份额变更建立相关的内控制度;是否开展份额转让或质押业务及业务开展情况。

2、估值核算服务业务的申请机构:

(1)估值依据和方法是否遵守《企业会计准则》、《证券投资基金会计核算业务指引》以及协会的估值规则等相关法律法规的规定;

(2)是否与基金托管人建立有效的对账机制;

(3)是否建立完善的估值差错的发现、处理和损失弥补机制;

(4)是否开展附属业务并建立相应的风险防范机制。

3、信息技术系统服务业务的申请机构:

(1)是否从事与所提供核心应用系统相对应的私募基金服务业务;是否直接为服务对象提供相关业务操作;

(2)提供投资交易管理系统、销售系统的申请机构是否符合《服务办法》第四十一、四十二条以及第四十三条的要求;

(3)数据接口是否符合证监会及协会的相关规定;

(4)执行程序、源代码的安全保障措施,系统架构及防火墙制度建立及执行情况;

(5)系统容量安排及应急管理制度的建立情况;

(六)申请机构是否具备安全、独立、高效和稳定的业务技术系统,系统的网络隔离、安全防护与应急处理机制等是否完善,是否具备灾难备案系统,系统是否已完成包括协会指定的中央数据交换平台在内的业务联网测试;

(七)申请机构与服务对象已经签署或拟签署的协议、备忘录是否满足《服务办法》第十一条、第十二条的要求;

(八)申请机构的人员配备情况,包括负责私募基金服务业务的部门负责人、独立第三方服务机构的法定代表人等取得基金从业资格的情况,其他从业人员取得基金从业资格的情况及后续安排;

(九)  法定代表人及高管的诚信合规情况,持股5%以上股东的诚信合规情况;

(十)申请机构最近三年是否有重大违法违规记录;

(十一)经办职业律师及律师事务所认为需要说明的其他事项。


《私募投资基金服务业务服务办法(试行)》 起草说明

一、背景和过程 

为支持私募投资基金(以下简称私募基金)管理人特色化、差异化发展,降低运营成本,提高核心竞争力,中国证券投资基金业协会(以下简称协会)于2014年底发布了《基金业务外包服务指引(试行)》(以下简称《外包指引》),自2015年2月开始实施。《外包指引》明确了私募基金服务业务范围,对私募基金业务服务活动主要采取备案管理。截至目前,协会已先后公布三批共44家私募基金服务机构(以下简称服务机构)备案名单,私募基金服务行业市场化、规范化、多样化竞争格局的初步形成。然而,随着私募基金行业发展壮大,机构和产品数量爆发式增长,产品设计灵活复杂,需求千差万别,初具规模的私募基金服务行业也面临诸多挑战。从日常自律管理和调研的情况看,行业存在服务机构与管理人权责划分不清,履责要求不明确,自律管理措施不完善,退出机制缺乏等问题。

为促进私募基金服务业务的规范开展,保障基金份额(权益)持有人的合法权益,协会在原《外包指引》的基础上,起草了《私募投资基金服务业务管理办法(试行)》(以下简称《服务办法》),拟以行业自律规则的形式发布实施。

二、主要内容

《服务办法》分八章,共五十九条。主要思路是明确私募基金服务机构与私募基金管理人的法律关系,全面梳理服务业务类别,提出各类业务职责边界,明确登记条件和自律管理要求,引入服务机构的退出机制,引导市场各方各尽其责,打造良好的行业生态,促进私募基金服务业务持续健康发展。主要内容如下:

(一)厘清管理人和服务机构的法律关系,明确各方权利义务。

《服务办法》在总则中明确私募基金管理人和服务机构之间是委托代理关系。私募基金管理人应当委托在协会完成登记并已成为协会会员的服务机构提供私募基金服务业务;特别强调私募基金管理人委托服务机构提供私募基金服务的,私募基金管理人依法应当承担的责任不因委托而免除。同时,服务机构应当遵循有关法律法规和行业规范,依照服务协议、操作备忘录或各方认可的其他法律文本的约定从事服务业务,不得将已承诺的私募基金服务业务转包或者变相转包。

(二)全面梳理服务业务类别,重点规范三项服务业务。

考虑到投资者信息、产品运作数据和各类业务运营系统是私募基金行业数据基础和运转基石,《服务办法》单章重点规范基金份额、基金估值和信息技术系统三项业务职责和履责要求;新增基金募集、投资顾问等两项服务业务类别,具体要求另行规定。协会将通过搭建私募基金行业集中统一的数据交换、备份、登记平台,加强服务机构对私募行业的外部监督,提高整体运行安全和效率,及时掌握私募行业风险点,提高我会事中、事后监督管理能力。

(三)强化保障募集结算资金安全的制度安排。

募集结算资金由募集机构、份额登记机构归集,在投资者与基金财产账户中划转。为强化保障募集结算资金安全,《服务办法》第二十一条、第二十二条重点规范了从合格投资者资金账户到基金财产账户之间的资金安全制度设计,明确了取得公开募集证券投资基金销售业务资格的证券公司或商业银行、中国证券登记结算有限责任公司、公募基金管理公司以及协会规定的其他机构对基金募集结算资金专用账户实施监督要求,保障投资者财产安全。

(四)突出服务业务独立性,防范利益冲突。

目前,越来越多的基金托管人受基金管理人委托开展基金服务业务,考虑到基金管理人与基金托管人是共同受托人,相互制衡、互相监督,《服务办法》强化了托管和服务业务内部防火墙设置要求,强调了服务业务与托管业务的隔离和互相校验,加强内部风险防范,明确了私募基金托管人不得接受委托担任同一私募基金的服务机构,除该托管人能够将其托管职能和基金服务职能进行分离,恰当的识别、管理、监控潜在的利益冲突,并披露给投资者。

(五)跟踪并规范基金服务发展新趋势。

当前,私募发行方式由通道模式向自主发行模式转变,更多的基金管理人为降低营运成本使用服务机构提供的投资交易管理系统。《服务办法》规范了对服务机构提供投资交易管理系统的底线要求,特别强调加强管理人的准入工作、强化账户管理职责以及执行公平交易制度等;进一步明确了基金销售电子合同平台的履责要求。

(六)加强服务机构的自律管理,引入退出机制。

《服务办法》单章明确服务机构的登记要求、细化登记材料,规范信息报送和变更要求,提出服务机构及其从业人员自律处罚措施,并针对长期不开展业务、严重违规等情况,引入了退出机制。对于私募基金服务机构及其从业人员因从事基金服务业务的过程中的违规行为被协会采取相关纪律处分的,协会可视情节轻重记入诚信档案。私募基金服务机构及其从业人员违反法律、行政法规及中国证监会的有关规定时,移送中国证监会或司法机关处理。

 
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